- 觀點1： 一、 案情簡介
據(jù)媒體報道，2012年12月上旬，茅臺曾為了穩(wěn)定價格、維護品牌形象，對經(jīng)銷商的零售價格制定了嚴格的限價令，并且對6家低價和串貨的經(jīng)銷商作出了嚴厲的懲罰措施。同樣在去年年底，五糧液曾對全國市場進行了例行抽查，批評了15家低價、違規(guī)銷售的經(jīng)銷商。
在上述兩家白酒公司向其經(jīng)銷商發(fā)布限價令后不久，國家發(fā)展與改革委員會（“國家發(fā)改委”）對茅臺、五糧液的行為進行調查。2013年1月15日，茅臺發(fā)布公告稱，由于國家發(fā)改委介入，公司宣布取消“限價令”。隨著國家發(fā)改委反壟斷調查的擴大，1月17日五糧液相繼撤銷了對經(jīng)銷商的限制令。2013年2月22日，據(jù)報道，茅臺和五糧液因實施價格壟斷行為分別被處以2.47億元與2.02億元的罰款。均占其各自2012年度銷售額的1%。
二、 法律分析
上述案例涉及到縱向壟斷協(xié)議。縱向壟斷協(xié)議是指在生產或銷售鏈的不同環(huán)節(jié)進行經(jīng)營的兩個或兩個以上的經(jīng)營者達成的，有關各方購買、銷售或轉售特定商品或服務的條件的協(xié)議、決定或協(xié)同行為。依據(jù)各國反壟斷立法，對縱向壟斷協(xié)議最重要的一項分類，便是根據(jù)是否涉及價格因素，將其分為縱向價格限制協(xié)議與縱向非價格限制協(xié)議。縱向價格限制協(xié)議是指產品制造商要求購買其產品的批發(fā)商或零售商在銷售商品時遵循一定的價格條件的縱向壟斷協(xié)議，而制造商要求購買其商品的批發(fā)商或零售商遵守一些與價格無關的條件的縱向壟斷協(xié)議即為非價格限制協(xié)議。
茅臺、五糧液限定其經(jīng)銷商最低轉售價格的行為具有價格限制的特點。
（一） 我國現(xiàn)行立法對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定
1. 我國反壟斷法對縱向價格限制的規(guī)制
《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）第14條的前兩款禁止 (i) 固定轉售價格和 (ii) 限制最低轉售價格兩種行為。
2. 我國反壟斷法對縱向非價格限制的規(guī)制
我國《反壟斷法》中沒有對縱向非價格限制一一列舉，只是在《反壟斷法》第14條第3款做出了一個兜底性規(guī)定，即“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”。
3. 法律責任
《反壟斷法》第46條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。
（二） 縱向限制競爭協(xié)議的主管部門及權限劃分
在目前的執(zhí)法體制安排中，價格壟斷協(xié)議和非價格壟斷協(xié)議分別由國家發(fā)改委和國家工商總局負責查處。國家發(fā)改委具體承擔反壟斷職能的執(zhí)法機構是價格監(jiān)督檢查和反壟斷局，國家工商總局具體承擔反壟斷職能的執(zhí)法機構為反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局。
（三） 我國反壟斷執(zhí)法機關對于縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法尺度
1. 適用原則
目前我國反壟斷法并不存在一個統(tǒng)一適用于縱向壟斷協(xié)議評估的分析框架。對于處理縱向價格壟斷協(xié)議的適用原則，一直存在“本身違法原則”與“合理原則”的爭論。本身違法原則為美國規(guī)制縱向限制競爭協(xié)議的反壟斷實踐中發(fā)展出的重要原則之一。本身違法原則是指某些限制競爭行為一經(jīng)證實便將視為違法，不必對其是否促進或限制競爭進行分析。合理原則是為美國規(guī)制縱向限制競爭協(xié)議的反壟斷實踐中發(fā)展出的另一重要原則，指只有在協(xié)議被認定為對競爭產生了不合理限制的情況下才應被反壟斷法所禁止。
五糧液限制其經(jīng)銷商低價出售白酒一案中，四川省發(fā)展和改革委員會（“四川省發(fā)改委”）出具的《行政處罰決定書》（“決定”）稱“根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》，本機關依法對你公司限定交易相對人向第三人轉售白酒最低價格的行為進行了調查…本機關認為，你公司通過合同約定、價格管控、考核獎懲等方式，對經(jīng)銷商向第三人銷售五糧液白酒的最低價格進行限定，對市場競爭秩序產生了不利影響，對消費者的合法權利造成了損害。本機關認定，你公司的上述行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十四條的規(guī)定…據(jù)此，本機關決定對你公司處以2012年度銷售額百分之一的罰款二億零二百萬元”。
貴州省物價局于同天發(fā)布的公告（“公告”）稱“2012年以來，貴州省茅臺酒銷售有限公司通過合同約定，對經(jīng)銷商向第三人銷售茅臺酒的最低價格進行限定，對低價銷售茅臺酒的行為給予處罰,達成并實施了茅臺酒銷售價格的縱向壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第十四條規(guī)定，排除和限制了市場競爭，損害了消費者的利益”。
從決定的內容來看，四川省發(fā)改委似乎對于五糧液的行為所造成的反競爭效果進行了分析。但也有觀點認為，從決定的邏輯上看，四川省發(fā)改委做出其決定并未基于五糧液行為所造成的反競爭影響，而只是附帶論證了其決定的合理性；對于貴州省物價局做出的決定，業(yè)界傾向性意見認為貴州省物價局的決定似乎是認定只要存在限定轉售價格的行為，即構成違反《反壟斷法》。至于該行為是否必須被證明排除或限制了競爭，該決定似乎假定只要存在限定轉售價格的行為，該行為就有排除或限制了競爭的結果。
因此，對于國家發(fā)改委的執(zhí)法原則，有觀點認為，國家發(fā)改委采用的是本身違法原則，而這種執(zhí)法原則正是《反壟斷法》中體現(xiàn)出的立法邏輯。縱向壟斷協(xié)議不僅包括限定價格的協(xié)議，還有其他多種表現(xiàn)形式，如獨家購買協(xié)議、獨家銷售協(xié)議和搭售等，但之所以《反壟斷法》第14條明確禁止“固定向第三人轉售商品的價格”和“限定向第三人轉售商品的最低價格”，正是因為此兩種形式為縱向壟斷協(xié)議的典型。因此，無需再證明上述行為具有“排除、限制競爭”效果。換言之，只要能證明經(jīng)營者之間通過書面或口頭形式約定“限定向第三人轉售商品的最低價格”，并能證明該約定具有約束力，似乎就應當足以認定該約定構成了《反壟斷法》第13條第2款意義上的“限制競爭”。
然而，另一種觀點認為，反壟斷司法解釋規(guī)定對于《反壟斷法》第13條規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議，推定其具有排除、限制競爭的效果，因此不同于《民事訴訟法》中規(guī)定的“誰主張、誰舉證”原則，被告需要就其行為不具有反競爭效果進行舉證，否則被告可能面臨敗訴的風險。而對于縱向壟斷協(xié)議卻無此規(guī)定，表明縱向壟斷協(xié)議并不必然具有反競爭的效果，仍需結合具體情況進行分析。2013年8月1日，上海市高級法院在銳邦訴強生案中正是持有的此種觀點。
相比于上海市高級法院在銳邦訴強生案的判決書中明確的“合理原則”，國家發(fā)改委在處罰決定中的寥寥數(shù)語并未對實務界提供更多的分析縱向價格壟斷協(xié)議的所需的幫助。價格壟斷執(zhí)法機構對于限定最低轉售價格行為所采取的處理原則仍不明確。
2. 舉證責任
若適用合理原則，則執(zhí)法機構需要舉證證明行為排除、限制了競爭；若適用本身違法原則，則執(zhí)法機構僅需要證明行為的存在，舉證責任即轉移至經(jīng)營者，除非經(jīng)營者可以依據(jù)我國《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形，舉證證明其符合第15條第1款中任何一項與第二款的要求，否則執(zhí)法機構便可判定經(jīng)營者構成了反壟斷所規(guī)制的縱向壟斷行為。
一方面，由于執(zhí)法原則的不明確，我們無法確定執(zhí)法機構在查處涉嫌構成縱向價格壟斷協(xié)議的行為時需要承擔何種程度的舉證責任；另一方面，四川省發(fā)改委與貴州省物價局并未在決定與公告中就此進行詳細的說明。因此，四川省發(fā)改委與貴州省物價局在作出處罰決定時，是否證明了或是在多大程序上證明了五糧液與茅臺的行為對相關市場造成的反競爭效果，仍不得而知。
3. 處罰金額
五糧液與茅臺分別被四川省發(fā)改委與貴州省物價局處以了上一年度銷售額1%——2.02億元與2.47億元的罰款。《反壟斷法》在壟斷協(xié)議的法律責任中規(guī)定，經(jīng)營者達成并實施壟斷協(xié)議的，罰款金額區(qū)間為上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下。但“上一年度銷售額”應該何如計算卻并不明確，如是指經(jīng)營者在全球市場的銷售額還是在全國市場的銷售額，是包括經(jīng)營者全部產品的銷售額還是僅包括涉案產品的銷售額。上述問題仍需國家發(fā)改委出具相關操作指引。
三、 法律啟示
（一） 公司需謹慎處理限定最低轉售價格條款
國家發(fā)改委作為反壟斷執(zhí)法機構之一，有權對其認定為違反《反壟斷法》的限定轉售價格行為采取措施并處以高額罰款。但是鑒于目前國家發(fā)改委與法院對于同一行為的反競爭效果可能會采取不同的處理原則，因此作為企業(yè)，需要在簽訂經(jīng)銷協(xié)議中需謹慎處理該類條款。另外，若是作為縱向壟斷協(xié)議案件中的原告，則需要充分搜集證據(jù)以爭取有利的判決結果。
（二） 公司應當考慮采取預防措施以確保能夠遵守競爭法的規(guī)定
鑒于觸犯《反壟斷法》規(guī)制縱向壟斷協(xié)議條款的行為將可能最高面臨上一年度銷售額10%的巨額罰款，我們建議公司采取謹慎的態(tài)度，對于內部的法律合規(guī)檢查提出以下幾點建議：（1）定期分析市場地位；（2）搜集相關市場情報；以及（3）仔細審查合同中可能涉嫌縱向限制競爭的條款。 - 擴展閱讀1：20度米酒的制作方法低度米酒家常制作方法分享
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